Contexto y vicisitudes del denominado Pacto Social de los Riders
El pasado 10 de marzo de 2021 se firmó un Acuerdo Social tripartito -Gobierno, Sindicatos y organizaciones empresariales más representativos, CCOO, UGT, CEOE-CEPYME- conocido como “Ley Riders”, que, en realidad ni es ley -se compone de dos artículos que se introducirán como parte de la Ley del Estatuto de los Trabajadores-, ni afecta o se refiere solo a los Riders, sino que, más allá de ello, supone la primera incursión laboral en los algoritmos sobre condiciones de trabajo aplicados por las empresas, siendo esta segunda previsión, además, de carácter general o no limitad aal sector “delivery” o de reparto a través de plataformas digitales.
En primer lugar, señalar, sobre el instrumento empleado, esto es, un pacto social tripartito entre el Gobierno y los agentes sociales, que el mismo se viene gestando desde el 28 octubre de 2020, fecha en que se constituyó la mesa de negociación o diálogo social, siendo uno de los resultados más destacados del reciente período de concertación social -el octavo en lo que va de legislatura-.
Tras una larga saga de pronunciamientos judiciales sobre la laboralidad -o no laboralidad- de relaciones de prestación de servicios de reparto a domicilio a través de plataformas digitales por los denominados “riders” (y elevado número de actas de la Inspección de Trabajo). el Tribunal Supremo declaró la laboralidad de estas relaciones en su Sentencia de 25 de septiembre de 2020, relativo al caso Glovo, lo que (además de resoluciones judiciales similares dictadas en Italia, Francia y Alemania) influyó impulsando la conclusión del Acuerdo, pese a la diversidad de puntos de los puntos de partida de cada una de las tres partes en la negociación. En efecto, la CEOE se encontraba dividida y fuertemente presionada por las empresas multinacionales del sector (en el curso de la negociación hasta cambió de firma legal para el asesoramiento, de Sagardoy a Quatrecasas). Por su parte los sindicatos aspiraban en realidad a una regulación que abordara el problema de los falsos autónomos en general, además de que se establecieran controles específicos a las empresas que operan mediante plataformas en general. En cuanto al Gobierno, las posiciones del Ministerio de Trabajo y Economía Social no eran compartidas por el Ministerio de Economía, que se opuso a una regulación de la actividad económica de las plataformas digitales por entender que ello pertenece al ámbito de competencias de este Ministerio.
Las empresas que operan en plataformas exigían la creación de una figura “ad hoc” intermedia entre el contrato de trabajo y el contrato civil o mercantil, esto es, encuadrarlo en la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente previsto en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo y que se denominaría “trade” digital. Además de esta propuesta, el sector partía de considerar que los pronunciamientos judiciales debieran considerarse meras resoluciones aplicables al caso concreto, sin que pudiera extraerse de ello una inclusión en el ámbito laboral de carácter general. Esta posición vino acompañada de una estrategia de “marketing” contractual, consistente en la nueva redacción de los contratos con los riders, conteniendo cláusulas alusivas a la libertad de elección de la modalidad contractual por los riders y la plena libertad de aceptar o no repartos, con plena autonomía para gestionar su propio tiempo de trabajo y dedicación -además de la titularidad del vehículo empleado-. Todo ello, con el objeto de evitar posibles declaraciones judiciales laboralizadoras.
En este escenario complejo, con posiciones encontradas, los “riders” protagonizaron manifestaciones y movilizaciones en defensa de su consideración como trabajadores autónomos, ante el temor de que un cambio normativo pudiera provocar la pérdida de empleos.
Se trata sin duda de un importante pacto tripartido, cuya naturaleza, como bien se sabe en el ámbito laboral, es meramente política, sin que ello reste valor a su contenido que pasará a ser, como en 1980 sucedió con el propio Estatuto de los Trabajadores y buena parte de las 53 modificaciones ya experimentadas por esta ley- una “ley negociada”, cuando siga la tramitación parlamentaria pertinente.
Contenido de la “ley negociada”
Desde un punto de vista técnico, el Acuerdo requerirá una ley de modificación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -con toda probabilidad se acudirá decreto-ley, que luego habrá de convalidarse- en cuanto la inclusión expresa de los riders dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el art. 1 y artículo 8 del ETsobre la presunción de laboralidad , según el que, “entre todo aquél que presa un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de retribución de aquél“. Una modificación legal con relevantes consecuencias también en el ámbito de la Seguridad Social, incrementando y aflorando un buen número de altas en el Régimen General de la Seguridad Social y facilitando así el acceso a derechos de prestación dentro del sistema; reforma que, además, será tenida en cuenta como referente internacional en los distintos proyectos de directivas sobre plataformas digitales en la UE y por la propia OIT.
La opción sistemática para dicha inclusión será una nueva disposición adicional, la número 23, en el Estatuto de los Trabajadores cuya rúbrica será “Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”, y que según el texto del Acuerdo establece:
“Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital”.
Se trata de una presunción iuris tantum legal cuyo ámbito de aplicación se limita a las empresas de reparto, sin afectar al trabajo en otras plataformas digitales, como pretendían los sindicatos firmantes. Además la nueva disposición no impedirá la existencia de relaciones de actividad de reparto en el ámbito del trabajo autónomo, ya que sólo establece una presunción iuris tantum y, por tanto, queda abierta la posibilidad de prueba en contrario de que se trata de una relación excluida del ámbito laboral conforme al art. 1.3 del ET, de forma parecida a lo sucedido con el sector de transporte. Pero sin duda, el cambio invierte el punto de partida y, a la vista de la jurisprudencia, no es previsible que la práctica contractual, por mucha ingeniería o marketing jurídico que se emplee, pueda contrarrestar la nueva presunción de laboralidad. Y aunque la reforma es de aplicación limitada a las plataformas de reparto a domicilio, se abren posibilidades de aplicación analógica a otras plataformas como las del sector de cuidados. El Acuerdo prevé un plazo de tres meses para que las empresas de plataformas de reparto se adapten a esta nueva regulación .
En segundo lugar, el Acuerdo contiene otra modificación pactada entre el Gobierno -(Ministerio de Trabajo) y los agentes sociales, desde mi punto de vista, no menos relevante. Se trata de la modificación del art. 64 del ET -derechos de información y consulta y competencias del comité de empresa- que es de aplicación general en el ámbito laboral. Por tanto, este Pacto, desborda con mucho, la problemática de los “riders” . Concretamente, un nuevo apartado d) en el apartado 4 del art. 64, que prevé el derecho del comité de empresa a ser informado “con la periodicidad que proceda en cada caso”, por la empresa:
“de las reglas e instrucciones en las que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles” .
Cabría pensar en que este nuevo derecho de información de los representantes de los trabajadores en la empresa se refiere a la problemática discriminatoria que, cada vez más, está provocando el uso de algunos algoritmos y no solo en este sector -como expresamente declaró la sentencia de 30 de diciembre del Tribunal de Bolonia declarando la falta de neutralidad de un algoritmo empleado por Deliveroo – . Sin embargo, su alcance es mayor, porque el Acuerdo incluye este derecho de información de forma más amplia desde la perspectiva funcional, ya que se pretende que la información permita valorar su incidencia en las condiciones de trabajo, el acceso al empleo y la continuidad en el mismo, haciendo especial referencia a la elaboración de perfiles. Es decir, se ha de garantizar la transparencia del algoritmo permitiendo a los representantes de los trabajadores conocer el modo en que se efectúa la distribución de tareas, el cálculo de los salarios o la organización del trabajo, además del acceso al empleo y la permanencia en él.
En el ámbito laboral, -especialmente en el ámbito de la intermediación laboral: agencias de colocación, empresas de selección y redes sociales y profesionales- la implantación de algoritmos y sistemas de inteligencia artificial aplicados a la gestión eficiente de personal -en muchas ocasiones toma decisiones totalmente automatizadas- son una realidad creciente que, hasta el momento, no contaba con ninguna manifestación legal y menos aún con ningún contrapeso colectivo. No será ésta la última referencia en la legislación laboral a los algoritmos o a las decisiones laborales automatizadas pero, a la vez, es un paso hacia la toma en cuenta de esta realidad tecnológica en el ámbito de la negociación colectiva. Los convenios colectivos -y los agentes sociales- tienen ante sí un reto, más allá de determinar los mecanismos concretos de transparencia y de conseguir la “explicabilidad” de las decisiones que se adopten mediante empleo de algoritmos, ya que la negociación colectiva está llamada a implicarse en que esta tecnología no incurra en sesgos, discriminación o violación de derechos fundamentales, es decir, incluyendo en su contenido la decisión de adoptar un determinado algoritmo de gestión de personal o de organización del trabajo, de forma que estos podrían dejar de ser una herramienta unilateral de la empresa y pasar a ser una herramienta negociada, identificando objetivos, datos a considerar…, y ello ex ante a su implantación.
Pese a lo limitado de la reforma pactada, la Asociación de Plataformas de Servicios bajo demanda (APPS) que engloba a plataformas como Uber Eat, Glovo o Deliveroo, ha manifestado su rechazo a la misma, afirmando no estar representados por CEOE y advirtiendo de las consecuencias negativas que el acceso a los algoritmos representará para la economía digital para España y para el sector de restauración, considerando que ello atenta contra la libertad de empresa y al derecho de propiedad industrial. En esta línea señalan el análisis de Adigital, según el que de los 30.000 repartidores existentes en España en 2019, un 76% podría verse afectado a causa de la desaparición del servicio en ciudades de menos de 100.000 habitantes y la reducción de horarios en el resto, vinculadas a la laboralización.
Sin embargo, la necesidad de control y transparencia de los algoritmos es una realidad ya afirmada al más alto nivel. La OIT en su informe de 2021, Perspectivas sociales y del empleo en el mundo. El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo, afirma la necesidad de transparencia y rendición de cuentas en materia de programación de algoritmos para los trabajadores y las empresas, así como la necesidad de proteger los datos personales y laborales de las personas. Y de la misma manera en la UE, donde ya el Reglamento UE 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos, consagró el tratamiento leal y transparente, que afecta a decisiones automatizadas y elaboración de perfiles -art. 12- y reconoce el derecho de la persona a no ser objeto de una decisión basada unicamente en el tratamiento automatizado, incluida la elaboración de perfiles -art. 22-. Por ello, el avance que esta ley supondrá hacia la transparencia algorítmica en el ámbito laboral no solo es necesario sino que será solo un primer paso hacia la regulación una regulación garantista de la inteligencia artificial y los algoritmos, una regulación que garantice los derechos fundamentales a la vez que permita una gestión más eficiente de empresas y relaciones laborales.
