Redes sociales y prueba en los procedimientos administrativos sancionadores

Federico A. Castillo Blanco

La incorporación generalizada de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha hecho irrumpir un escenario, sin duda novedoso, en la forma y manera en que se desarrollan las relaciones sociales y personales hasta el punto que DE LA CUADRA SALCEDO ha llegado a preguntarse sino estamos ante una nueva edad que afecta, no solo al escenario de los derechos individuales, sino también a la democracia y al mercado y que exigirá una reconstrucción de los derechos fundamentales en la sociedad de las tecnologías convergentes.

El problema se suscita, tanto por la mutación que se produce en conceptos jurídicos que hasta ahora creíamos asentados, o la ya apuntada necesaria reconstrucción del alcance y extensión de distintos derechos fundamentales, como por la inexistencia de regulación legal específica sobre distintas cuestiones que están obligando a la jurisprudencia a delimitar el impacto del uso de estas tecnologías en las instituciones en que hemos fundamentado nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, más de un autor se ha preguntado si éste era un territorio sin Ley y es que el problema de las nuevas tecnologías y su repercusión en los distintos ámbitos jurídicos que pueden ser afectados no es menor. Aún hoy, y a pesar de la normativa dictada hace pocos años a propósito de la protección de datos mucho nos tememos que no se han resuelto todos los problemas que se suscitan en el ámbito de la privacidad y el secreto de las comunicaciones. La solución se ha ido canalizando, con carácter general y como ya hemos apuntado, a través de los pronunciamientos emitidos por parte de los órganos jurisdiccionales.

Un ámbito en que especialmente se viene observando dicha cuestión es la proliferación de las conocidas como «redes sociales», a las cuáles un gran número de personas dedican una relevante parte de su tiempo. Muy significativamente puede señalarse el caso de WhatsApp que permite una captura de pantallasobre los comentarios realizados en esta red y que archivados en forma de fotografía puede circular con gran rapidez y acceder con fluidez a muchos más usuarios. Estos espacios virtuales compartidos con terceros ha sido determinantes para la irrupción de un nuevo decorado de carácter digital donde la inmediatez, la transparencia y el concepto de comunidad aportan nuevas oportunidades para las tradicionales formas de comunicación, expresión o divulgación. En positivo, pero también en su vertiente negativa de la que ha sido consciente el legislador que, en el propio Preámbulo de la LOPDP de 2018, no tiene más remedio que reconocer que “Hoy identificamos con bastante claridad los riesgos y oportunidades que el mundo de las redes ofrece a la ciudadanía”. 

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo militar) de 7 de octubre de 2021 (rec. 1/2021) se ha ocupado, recogiendo la jurisprudencia acumulada, sobre la validez de estos “pantallazos” en procedimientos sancionatorios de carácter disciplinario. En concreto, la sala de este alto tribunal se enfrenta a determinar dos cuestiones: de un lado, en qué medida la aportación a un procedimiento sancionador de estas conversaciones resulta contraria al secreto de las comunicaciones y abate en consecuencia ese derecho fundamental; de otro lado, cómo y en qué condiciones son válidas estas reproducciones de conversaciones mantenidas para enervar la presunción de inocencia en un procedimiento sancionador de carácter disciplinario.

Ambas cuestiones no son nuevas y tampoco los debates sobre dicha cuestión y ya tuve la ocasión de ocuparme de ello aquí. En efecto, las mismas ya han sido objeto de distintas resoluciones jurisdiccionales, aunque la sentencia que se trae a colación resulta de sumo interés, tanto por la recopilación de la doctrina jurisprudencial que se contiene en la misma, cómo por las consideraciones que realiza a propósito de los procedimientos sancionadores de carácter disciplinario.

  1. La difusión y publicidad de los mensajes de redes sociales y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Respecto de la primera cuestión el tribunal va a hacer uso, en primer término, de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, seguida por la núm. 56/2003, de 24 de marzo de la misma Sala, que tras poner de relieve que “sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de “comunicación”, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”. Y, de esta forma, concreta que “no hay secreto” para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. El Tribunal, en el supuesto que analiza a propósito de una comunicación telefónica, va a dejar sentado que:

“Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, “a contrario”, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana”.

Y recogiendo la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo penal) de 19 de noviembre de 2020 (rec. 384/2019) no duda en señalar la no afectación al derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad cuando una persona graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad. Señalando también que han de añadirse los supuestos en los que el contenido de lo grabado es divulgado, ocasionando un daño a la intimidad para lo que habría de estarse al contenido, íntimo o no, de lo que se divulga y ha sido obtenido de forma irregular. Ahora bien, salvados esos escollos, de provocación, de empleo por parte de una institución pública de investigación, o de vulneración del derecho a la intimidad, su utilización podrá ser considerada inapropiada, o cuestionada éticamente, pero no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Y, realizada dichas afirmaciones, recoge la doctrina sentada en la STS de 8 de mayo de 2018 (rec.10311/2017), que a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial del TC y del TEDH, sienta una serie de conclusiones en materia penal que son extensibles al ámbito del procedimiento sancionador manifestación también como sabemos del ius puniendi del Estado:

1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la LECrim.

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado”.

Concluyendo, a la vista de dicha doctrina jurisprudencial, que la entrega al instructor del

expediente disciplinario de estos “pantallazos” en manera alguna vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones pues no existe constancia de que el inculpado no emitiera voluntariamente sus opiniones y las mismas, desde luego, dado su contenido, para nada afectan, a la intimidad personal o familiar de éste ni al derecho fundamental del recurrente a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, pues los mensajes grabados no lo han sido desde una posición de superioridad institucional para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño.

  • Las condiciones de validez exigibles para no vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El Tribunal, como en el caso anterior, hace acopio de la jurisprudencia ya recaída, tanto propia cómo de otras salas del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, para afirmar que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal ha de subrayarse un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes pueda entenderse de cargo. Si bien es necesario señalar que, como es sabido, en el procedimiento administrativo sancionador rige dicho principio sin excepciones lo que comporta la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del interesado (STC 70/2012, de 16 de abril).

Bien es cierto que, como advierte, en el procedimiento administrativo sancionador, a diferencia del proceso penal, no se proyecta una de las garantías esenciales del derecho al proceso justo y a la presunción de inocencia en el ámbito penal, esto es, que la valoración de la prueba ha de efectuarse en condiciones de oralidad, publicidad e inmediación y que la declaración de responsabilidad penal y la imposición de una sanción de este carácter sólo puede sustentarse en pruebas valoradas en dichas condiciones (por todas STC 167/2002, de 18 de septiembre [RTC 2002\167]).

Sentadas dichas consideraciones la sentencia objeto de comentario, y a diferencia de lo que acontecía con el anterior reproche, no duda en anular la sanción impuesta dada la ausencia de los requisitos necesarios para que dicha prueba pueda considerarse válida. Y para ello acude a la doctrina sentada en la STS (sala de lo penal) de 19 de mayo de 2015 (rec.2387/2014), que recordemos declaraba que:

“la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando

son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”

Aunque tal pericia no será necesaria cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba. A saber, y a título de ejemplo, cuando la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia o se reconoce por el inculpado la autoría de dichos mensajes (SSTS 10 de enero de 2018, rec. 91/2017 y de 19 de julio de 2018, rec. 1461/2017).

De esta forma, y a la vista de que la Administración sancionadora no ha aportado al procedimiento cotejo por parte del Secretario del Expediente Disciplinario que certifique la autenticidad de los mensajes -en concreto, que dentro del chat o conversación se acreditare que el teléfono remitente era el del recurrente y el receptor el del oficial que aportó los mismos-, ni se certificó que el terminal móvil al que se remitieran perteneciera al oficial o, en su defecto, que fuera mostrado físicamente al Secretario del procedimiento administrativo, lo que lleva a dicha representación procesal a concluir que no se ha garantizado la cadena de custodia de los mensajes, su autenticidad y ni tan siquiera la identidad de las personas que supuestamente emitieron y recibieron los mensajes -alegando que no figura ni la imagen del perfil de WhatsApp del recurrente-, se concluye que la prueba no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder ser considerada válida.

  • Conclusión: ¿tenemos un legislador perezoso (desorientado) frente a los retos que la sociedad digital presenta?.

En efecto, el potencial que la tecnología digital encierra plantea retos, novedosos y desconocidos hasta ahora, en lo que se refiere al contenido y alcance de distintos derechos fundamentales. Singularmente esto es así cuando nos referimos a los derivados del artículo 18 CE en los que habrá que buscar el necesario equilibrio y la adecuada proporcionalidad entre la eventual afección del contenido individual de estos derechos y los derechos de terceros, y lo propios intereses generales que resultan implicados, que demandan también una necesaria protección en base a nuevos parámetros más apropiados, más fructíferos y más remozados en relación a la nueva era digital que vivimos.

Dicha reflexión se torna aún más evidente cuando la referimos al contenido y alcance de la libertad de expresión y su incidencia en el honor de terceros que, en este nuevo campo de juego establecido, plantean los nuevos dispositivos digitales, pero igualmente se ha puesto de manifiesto respecto de las pruebas irregularmente obtenidas y su incidencia en los procesos administrativos o judiciales que eventualmente se emprendan, cómo resulta del caso expuesto en esta entrada, de forma tal que estos no queden reducidos a una quimera.  Lo hasta ahora realizado, básicamente en forma pretoriana por nuestros tribunales, exige un acompañamiento de la legislación que, a pesar de ser novedosa la dictada hace unos pocos años y sin duda suponer un avance en la materia, no ha resuelto gran parte de los problemas que se plantean. Vamos, sencillamente, varios pasos atrás de la realidad.

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