María del Carmen García Garnica
Introducción
A finales del mes de marzo, los medios de comunicación de toda España se hacían eco del profundo dolor e indignación de la madre de Gabriel Cruz (el menor secuestrado y asesinado con alevosía por la pareja de su padre en 2018 con tan solo 8 años de edad), por el uso cruel o utilitarista del que viene siendo objeto la imagen de su hijo desde su fallecimiento. Entre los últimos incidentes padecidos denunciaba el uso de la imagen del menor como reclamo publicitario recientemente hecho por un periódico digital, con ocasión del aniversario de su muerte; y el aún más grave, de la creación de un perfil falso en una conocida red social que, indicando que correspondían a su hijo, conducía a una escabrosa galería de imágenes de otros menores fallecidos y mutilados y un video gore, con las consiguientes reacciones dentro y fuera de la red. Asimismo, daba cuenta de que una productora está preparando un documental sobre el caso, al parecer con el concurso de la asesina de su hijo, dejando constancia de su rotunda oposición al mismo.
Agotada por esta clase de hechos, la madre del menor asesinado cerraba a comienzos del mes de marzo el perfil de Facebook del grupo de apoyo “Todos Somos Gabriel”, creado a raíz de la búsqueda del pequeño; haciendo hincapié en que desde el inicio de esta pesadilla ha protegido con toda la energía posible el uso de la imagen de su hijo y ha reclamado el amparo legal para las víctimas de delitos violentos que se convierten en mediáticos.
Aparte del sufrimiento acarreado por tres años soportando toda clase de usos de la imagen de su hijo y su fallecimiento; así como del que en su día le produjo que muchos de los familiares se enterasen del fallecimiento del menor, no en la intimidad, sino a través de la inmediata y masiva circulación por las redes sociales del video de la detención de su asesina; esta madre destaca la angustia sufrida durante el proceso judicial seguido frente a aquella hasta que ha recaído una condena judicial firme, por el temor de que la propia condena se viera frustrada por el carácter mediático del caso.
Estas dolorosas declaraciones han puesto de actualidad el debate relativo a la protección que merece el uso y menoscabo de la imagen, el honor, la intimidad y los datos personales de las personas fallecidas. Un problema jurídico que no es nuevo, pero cuya repercusión y complejidad se incrementan exponencialmente de la mano de las potencialidades que ofrece el universo digital, en cuanto a difusión y perpetuación de potencialidades en cuanto a difusión y pervivencia de imágenes e informaciones que ofrece el universo digital, con el consiguiente agravamiento del sufrimiento de sus seres queridos.
La incidencia del carácter mediático del caso en su enjuiciamiento
El excepcional carácter mediático del caso fue, precisamente, una de las alegaciones invocadas por la defensa de la acusada en su recurso frente a la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Almería de 30 de septiembre de 2019, sosteniendo la inidoneidad del enjuiciamiento del caso por tribunal del jurado y la falta de imparcialidad de sus miembros, y pretendiendo en base a ello la nulidad y repetición del juicio. Esta pretensión fue desestimada por la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, declarando que, pese a que “difícilmente los miembros del Jurado podían ignorar al menos parte de la profusa y detallada información que sobre el caso se ofreció incesantemente en determinados espacios de comunicación pública que retransmitían en directo, y con un explicable seguimiento masivo, la investigación”, y pese a que un jurado pueda estar más expuesto que un juez profesional a posibles prejuicios extraprocesales, “sin embargo, la exposición a los medios, con o sin rigor, con ánimo de información o de espectáculo, de las vicisitudes de una causa penal, por más que introduzca un indudable factor de complejidad y cierta impureza en el desarrollo natural de un juicio, no determina en sí misma, objetiva y automáticamente, ni la inidoneidad de un Tribunal del Jurado como órgano decisorio, ni desde luego la nulidad del veredicto. El tipo de juicio y de órgano enjuiciador es determinado por la ley según criterios preestablecidos, que dependen exclusivamente de los delitos por los que se investiga y se formula acusación. Y la Ley procesal contiene diques de contención y mecanismos a disposición de las partes para, con un esfuerzo razonable, preservar la suficiente pureza del procedimiento como para que el veredicto acabe siendo el resultado del juicio, y no la expresión de un prejuicio. Tanto el Magistrado Presidente, como el Fiscal y los Letrados de la acusación y la defensa pueden y deben conseguir que el juicio, ámbito privilegiado de discusión con plenas garantías, venza dialécticamente al prejuicio, y que cuando el Jurado se retira a deliberar lo haga con el solo bagaje del acervo probatorio practicado en el juicio y la interpretación que del mismo hace cada parte en sus alegaciones finales. La contradicción en igualdad de armas está asegurada, y el Magistrado Presidente al dar las instrucciones al Jurado, les hace las advertencias necesarias sobre las condiciones de validez de una condena penal y las reglas generales de apreciación de las pruebas. Es cierto que la labor de defensa requerirá más esfuerzo cuando sospeche que los miembros del Jurado han recibido una información previa no beneficiosa para el acusado, pero ello es una contingencia no ajena a la normalidad de los procesos, que no puede impedir el enjuiciamiento por los trámites normales previstos por la Ley”. Y, desestimando el motivo de impugnación, concluyó que en el presente caso el veredicto fue “resultado natural, lógico y coherente con lo sucedido en el debate en juicio, sin perjuicio de los matices que como órgano de apelación habremos de hacer”. Este pronunciamiento ha sido confirmado por la sala 2ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de diciembre de 2020.
En la misma línea se han pronunciado toda una serie de sentencias, en otros tantos casos mediáticos, sosteniendo que la existencia de un “juicio paralelo” en la opinión pública, e incluso la eventual concordancia del fallo condenatorio con aquel, no son suficientes para presumir una merma de las garantías del procedimiento y la imparcialidad del juzgador y, en su caso, del jurado.
La protección jurídica de la imagen y la intimidad de la persona fallecida en la ley orgánica 1/1982
Por lo que se refiere a la protección de la imagen de la persona fallecida, controvertida en este caso, es cierto que la muerte determina la extinción de la personalidad y, con ello, la de los derechos personalísimos del fallecido (art. 32 CC). Pero, ello no es óbice para la tutela post mortem de ciertos derechos extrapatrimoniales del mismo, con el fin de proteger rasgos, atributos y cualidades de la persona ya desaparecida, como extensión de la tutela de su dignidad, en lo que la doctrina viene calificando como “protección de la memoria o la personalidad pretérita”.
Esta tutela jurídica, históricamente precedida por consideraciones de índole extrajurídica, es relativamente reciente. Concretamente, en nuestro ordenamiento jurídico la Ley Orgánica 1/1982 supuso un hito en cuanto a la tutela del honor, la intimidad y la imagen de la persona fallecida frente a las lesiones producidas en estos derechos con posterioridad a su fallecimiento, pero dentro de un límite de tiempo en el que el legislador consideró prudente mantener la protección a su “memoria”, como reflejo o prolongación de la personalidad y dignidad de la persona. Con este objeto, su artículo 4 legitima para ejercer las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de la persona fallecida, a la persona que hubiera designado a tal efecto en su testamento o, en su defecto, a sus parientes supervivientes al tiempo de su fallecimiento y, a falta de todos ellos, al Ministerio Fiscal, durante los ochenta años siguientes a su fallecimiento.
No obstante, el tratamiento jurídico de la cuestión no ha estado exento de dudas. Entre ellas, destaca la relativa a si la imagen, la intimidad o el honor de la persona fallecida seguían gozando del rango de derechos fundamentales, con la protección reforzada -a efectos, sustantivos y procesales- que ello supone, o solo de tutela en vía ordinaria.
En un principio, el Tribunal Constitucional se mostró contrario a reconocer la pervivencia de los derechos fundamentales al honor, la imagen o la intimidad de la persona fallecida, y por consiguiente la posibilidad de su amparo constitucional, al entender que se extinguían con su personalidad; sin perjuicio de la posibilidad de instar el amparo constitucional cuando la lesión de aquellos se proyectara sobre los derechos fundamentales de las personas con las que aquella guardaba una estrecha relación familiar o afectiva.
No obstante, el Tribunal Constitucional no tardó en matizar esa doctrina, que algún autor ha calificado gráficamente de “pesado lastre”, admitiendo que la dignidad del propio difunto es un derecho fundamental merecedor de amparo constitucional que no se extingue con su fallecimiento, por más que con el tiempo vaya diluyéndose, y del que las personas señaladas en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1982 no son titulares. Todo ello, sin perjuicio de que unos mismos hechos puedan resultar también lesivos del derecho fundamental a la intimidad familiar de las personas unidas por una relación estrecha de parentesco o afectiva con la persona fallecida e, incluso, a su integridad moral. En particular, así ocurrirá cuando se divulguen imágenes o detalles del fallecimiento del ser querido extramuros de los límites legítimos del derecho de información, o informaciones falsas o que causen un desmerecimiento de su memoria.
La protección de la imagen, la intimidad y el honor de las personas fallecidas en el entorno digital
Pero, pese al avance que en su día supuso la Ley Orgánica 1/1982 en orden a la tutela de la memoria de la persona fallecida, es evidente que el vertiginoso desarrollo experimentado por la sociedad de la información en los últimos años ha cambiado sensiblemente la realidad que aquella contempló, planteando nuevas situaciones y problemas que no pueden encontrar en ella una clara respuesta jurídica.
Sin ánimo exhaustivo, baste destacar la ubicuidad y permanencia de la información sin precedentes que ofrece el universo digital y, por consiguiente, la dificultad añadida que ello supone para la detección y protección frente a eventuales intromisiones indebidas en el honor, la imagen o la intimidad de las que puede ser objeto una persona y, en ocasiones, para la determinación del responsable. Sin obviar los interrogantes que ha hecho surgir el creciente acervo o huella digital (archivos, cuentas, perfiles de redes sociales, etc.) que una persona puede dejar tras de sí, a su fallecimiento.
En línea con ello, todos hemos sido testigos de como noticias sobre dramáticos crímenes como el de Diana Quer o Marta del Castillo eran ilustrados con imágenes o videos extraídos de sus propios perfiles y redes sociales, aun siendo esta última menor de edad.
Frente a esta práctica habitual, pretendidamente amparada en el derecho a la información, resulta de particular interés la SAP Murcia, 1ª, 9/2020, 13 enero (JUR 2020, 125494) que, en relación al uso en un reportaje periodístico sobre el asesinato de dos menores de 6 y 14 años a manos de su padre y padrastro, respectivamente, de imágenes de los menores extraídas de una red social de la que era usuaria la madre, destaca que el hecho de que fuera posible acceder a las imágenes de los menores, no legitima a divulgarlas vinculadas a la noticia de su muerte, sin consentimiento de su madre; sin que quepa amparar esa utilización en su interés público, ya que las imágenes eran ajenas a los hechos objeto de la noticia. Criterio que ha sido corroborado por el propio Tribunal Constitucional, en un caso análogo, en su sentencia 27/2020, 24 febrero, destacando que el carácter público del perfil del usuario en una red social no legitima el uso por terceros de las imágenes que figuran en él sin su consentimiento.
A este respecto, aunque la Ley Orgánica 3/2018 excluye de su ámbito de aplicación -al igual que el RGPD- los datos personales de las personas fallecidas, se ocupa de ellos en su artículo 3 al objeto de habilitar a las personas vinculadas a la fallecida por razones familiares o de hecho, así como a sus herederos, para dirigirse al responsable o encargado del tratamiento de sus datos, al objeto de solicitar el acceso y, en su caso, la rectificación o supresión de los mismos, con sujeción a las instrucciones dadas por la persona fallecida si las hubiera. A su vez, su artículo 96 les confiere el acceso a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información. En el caso de que el fallecido sea una persona menor de edad, estas facultades podrán ejercerse también por sus representantes legales o, en el marco de sus competencias, por el Ministerio Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de cualquier persona física o jurídica interesada.
Además, la Ley Orgánica 3/2018 califica de infracción leve, sujeta a un año de prescripción, el incumplimiento de la obligación de suprimir los datos referidos a una persona fallecida a resultas de lo dispuesto en su artículo 3 (art. 74, letra g).
Esta incipiente atención y regulación de la herencia digital y el derecho al olvido son dos piezas básicas, que deberán seguir desarrollándose para conciliar una adecuada protección de la memoria y la dignidad de la persona fallecida en el entorno digital, habilitando a sus representantes legales -en el caso de menores- y familiares para evitar la potencial perpetuación en internet de resultados de búsqueda vinculados a la identidad de una determinada persona.
En este contexto, es deseable que la Ley dirigida a garantizar los derechos de los menores ante el impacto de Internet, cuyo proyecto encomendó al Gobierno la Disposición Adicional 19ª de la Ley Orgánica 3/2018, no se demore y avance en la senda de crear un entorno en línea seguro y respetuoso con los derechos de los menores, atendiendo también a la tutela de sus derechos y su patrimonio digital en caso de fallecimiento. Todo ello, sin perjuicio de su complemento con el impulso de procesos de autorregulación por parte de los medios de comunicación y los prestadores de servicios de la sociedad de la información, para incrementar la protección de los menores en el entorno digital y, en casos como el comentado, para no incrementar y perpetuar indebidamente el padecimiento de las víctimas de delitos violentos y sus familiares.