Penélope en la Administración digital: tejer y destejer en la protección de los derechos fundamentales de la ciudadanía.

 

Federico A. Castillo Blanco

La mitología nos enseña que hay cuestiones en los que se da un paso adelante para, a continuación, y sin solución de continuidad dar un paso atrás. En efecto, casi con total seguridad es de generalizado conocimiento la historia de Penélope que, obsesionada con el retorno de Ulises, se dedicaba a tejer de día y a destejer a escondidas de noche aguardando su regreso. Tan es así que la psicoanalista austriaca Marie Langer habló de esta forma de actuar categorizándola como un complejo. Exactamente como el complejo de Penélope que, inclusive, se aplica a los gobiernos para designar aquellos comportamientos gubernamentales de enmendar lo realizado por gobiernos anteriores. Existe esta forma de actuar, no hay razón para ocultarlo, y la educación en nuestro país como sabemos es un claro ejemplo de ello.

Pues bien, la fecha de presentación de escritos electrónicamente a las Administraciones públicas ha sido objeto, en forma reciente, de dos resoluciones -una jurisdiccional estricto sensus y otra cuasi jurisdiccional- de distinto signo y que confirman que en el ámbito de resolución de las discrepancias con la Administración padecemos, esperemos que no en demasía, el citado complejo.

De la problemática que se presentaba nos hacíamos eco recientemente en un post (aquí) y lo hacíamos poniendo de manifiesto que la digitalización no puede, ni debe, suponer una reducción de garantías de los ciudadanos frente a la Administración. No, sencillamente no puede suponerlo y cualquier argumento “utilitarista” en contra de esta afirmación debería ser desterrada al reino de Hades por seguir utilizando la mitología en esta entrada.

En aquel comentario nos hacíamos eco del debate suscitado en la doctrina a propósito de los efectos que, cuando se está obligado a relacionarse con la Administración, suscita la presentación de escritos en papel frente a ésta y su correspondiente subsanación electrónica. La cuestión estribaba en determinar si dichos efectos habían de ser referidos a la fecha en que se presentó en papel o si, por el contrario, los mismos habían de referirse al momento en que se realiza su subsanación electrónica.

La letra de la Ley, en este caso las normas administrativas, a la sazón el artículo 68.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y el artículo 14 in fine del RD 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, parecían decantarse por una solución en menos al interpretar dicha norma. En efecto de la dicción literal parecía desprenderse que cuando se tratase de una solicitud de iniciación a instancias del interesado, la fecha de la subsanación se considerará a estos efectos como fecha de presentación de la solicitud el de su subsanación electrónica. Las consecuencias para los obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones públicas, como hemos apuntado, no eran menores y el retroceso en los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración suponía un hecho incontrovertible dada la situación previa en la que nos encontrábamos con anterioridad a dichas normas.

Hay novedades en este campo y, con el propósito de dar cuenta de las mismas, se escribe esta entrada.

  1. Tejiendo soluciones: a propósito de la STS de 1 de julio de 2021 (rec.1928/2020)

Ya en la entrada anterior adelantamos que, a salvo de que el Tribunal Supremo, o una modificación de las normas difícilmente previsible en estos momentos, enmendase la situación se había producido un retroceso en los derechos de la ciudadanía en tan relevante cuestión. Pues bien, y en lo que nos interesa, el Tribunal Supremo se ha pronunciado. Bien es cierto que, de forma insuficiente, dado el tenor literal de las normas. Pero, y es justo destacarlo, lo ha hecho en positivo (en más).

En el caso de autos se trataba de un recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de Castilla y León y su desestimación por extemporaneidad. Pues bien, el Tribunal Supremo, haciéndose eco del principio pro actione (STS de 16 de diciembre de 2018, rec. 2986/2016), razonaría que:

Cabe significar al respecto, que el deber de la Administración de respetar el derecho al procedimiento debido, cuya constitucionalización como principio rector de la organización y funcionamiento de las Administraciones Públicas se deriva del artículo 103 de la Constitución, impone (a falta de una previsión normativa con rango que regule de forma específica las consecuencias que con carácter general origine el incumplimiento de la obligación de relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, a los efectos de determinar la fecha en que debe considerarse presentado el recurso administrativo, que, sedes materiae, debería establecerse en el artículo 14 de la Ley 39/2015 ), que se interpreten las normas procedimentales que regulan la interposición de recursos administrativos previos a entablar acciones ante los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con los mismos criterios hermenéuticos formulados por el Tribuna Constitucional y por este Tribunal Supremo para garantizar y asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24 de la Constitución.

Y tras dicha argumentación resuelve la cuestión de interés casacional en el sentido de que:

El apartado 4 del artículo 68 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica, y que a estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación, resulta aplicable a la fase inicial de los procedimientos administrativos iniciados a instancia del interesado.

Pero como decíamos el pronunciamiento del Tribunal Supremo puede resultar insuficiente. Y lo resulta no por la doctrina del Tribunal que sin lugar a dudas supone un paso adelante, sino por el escaso cuidado de las normas que impulsan la digitalización de nuestros procedimientos administrativos con los derechos de los ciudadanos y el estrecho margen en que se movía el Tribunal. Ni Carta de Derechos Digitales ni gárgaras a la hora de dictar normas. El legislador digital mira con unas anteojeras en que, martillo en mano, todo lo que parece ver son clavos. El loable impulso de la digitalización se ve empañado por ese escaso cuidado y respeto a los avances que, en materia de garantías de la ciudadanía, se habían alcanzado en décadas de lucha contra las inmunidades del poder (García de Enterría dixit).

De esta forma, el tribunal sentenciador no le queda más remedio que admitir, dado el tenor literal de las normas analizadas, que dicho pronunciamiento no es tan amplio como desearíamos y, razona, antes de llegar a la conclusión de la que dábamos cuenta que:

En efecto, cabe partir como premisa para abordar esta cuestión del presupuesto de que el artículo 68.4 de la Ley 39/2015 regula un tramite procedimental de subsanación especifico respecto de las solicitudes que se hubieren presentado ante la Administración de forma presencial, que resulta estrictamente aplicable a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y no a los procedimientos iniciados de oficio por la Administración, ni a los procedimientos de revisión de los actos administrativos.

Por tanto y, en consecuencia, quedan ámbitos al extrarradio de dicha resolución para los que solo cabe una deseada, y esperemos que pronta, solución normativa.

  • Destejiendo “a escondidas”: a propósito de la resolución nº 1127/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 9 de septiembre de 2021 (rec. 1058/2021)

Pero, como en el complejo de Penélope, de noche y “a escondidas” el TACRC nos sorprendía con una resolución que, en el ámbito contractual público, parece llegar a una conclusión contraria. Que lo sea en ese ámbito tiene una especial importancia ya que, en términos de PIB, la compra pública supone más o menos el 20% del mismo. Ahí es nada.

Digo de noche, y a escondidas, porque en dicha Resolución donde se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a un acto trámite era ocioso y, sin lugar a dudas innecesario, añadir un último párrafo que es el que motiva nuestro juicio adverso. Hubiese bastado la inadmisión por aquel motivo sin meterse en este jardín sin flores.

En efecto, la citada Resolución in fine no duda en añadir que:

No obstante, también interesa recordar la obligación de presentación electrónica del recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 RPERMC, habiendo señalado este Tribunal que “la obligación de relacionarse por medios electrónicos de las personas jurídicas y determinados colectivos, y la consiguiente inadmisión de aquellas solicitudes que no se acomoden a tales exigencias, ha sido expresamente reconocida por la jurisprudencia”, criterio reiterado en numerosas resoluciones (v.g., resoluciones 435/2018 y 41/2018, ambas de 27 de abril, 679/2018, de 12 de julio, 957/2018, de 19 de octubre, 1293/2019, de 11 de noviembre, 95/2020, de 23 de enero, ó 293/2020, de 27 de febrero, entre otras muchas).

O este Tribunal -de carácter cuasi jurisdiccional como hemos dicho, pero con una importante labor- desconocía la anterior sentencia (no creo que sea el caso dada la excepcional preparación de sus miembros), o hace caso omiso de ella abundando en una cuestión resuelta con otra perspectiva por el Tribunal Supremo en la sentencia de la que dábamos cuentas líneas atrás.

Y es que, en efecto, el artículo 18 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre precisa que el recurso especial “solo podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para resolverlos. La presentación en las oficinas de correos o en cualquier registro administrativo distinto de los mencionados en el apartado anterior no interrumpirá el plazo de presentación. En tales casos, el recurso, la reclamación o la cuestión de nulidad se entenderán interpuestos el día en que entren en el registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para resolverlo, según proceda. No obstante, cuando en el mismo día de la presentación se remita al órgano administrativo competente para resolverlo o al órgano de contratación en su caso copia del escrito en formato electrónico, se considerará como fecha de entrada del mismo, la que corresponda a la recepción de la mencionada copia”.

Para el TACRC lo dispuesto en la legislación procedimental común, y la interpretación que de ella ha hecho el Tribunal Supremo, parece no ser de aplicación. Y es que, como ha subrayado en numerosas ocasiones (baste señalar aquí las resoluciones nº 411/2016 de 27 de mayo o la más reciente nº 293/2020, de 27 de febrero), a juicio de este Tribunal, no resulta de aplicación al presente caso lo establecido en la legislación de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), pues no es de aplicación a los procedimientos ante este Tribunal, ya que su invocación es meramente supletoria en defecto de normas propias, y éstas últimas, como indica dicho órgano, existen.

No puede ser objeto de esta entrada, dada su necesaria brevedad, polemizar con esa afirmación que, si es preciso decirlo, no se comparte en absoluto ya que de lo que se trata, como estamos viendo, es de la subsanación electrónica de las solicitudes presentadas en papel por los ciudadanos en materia de recursos. Y digo esto no sin motivo. La cuestión a resolver no sólo está relacionada con el principio de buena administración (en este caso digital), sino que más allá como ha argumentado el Tribunal Supremo -y hace unos días me apuntaba el Profesor Esteban de la Rosa- por su conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y sin más que decir creo que ello merecería una relectura por parte de este Tribunal de la normativa en que se basan esas resoluciones.

  • Volver a los clásicos para encontrar respuestas: el gran maestro León Duguit

La vida, como el Derecho, o en general cualquier cuestión, al menos eso es lo que me ha enseñado la experiencia no es dicotómica. No es blanco o negro. En general, es más bien cromática.

El gran maestro Duguit (Traité de Droit Constitutionnel, E. de Boccard, Paris, 1928), conocido por sus críticas a las entonces teorías existentes en el Derecho y cuya semblanza puede leerse aquí realizada por nuestro compañero el Profesor Monereo y el Profesor Calvo, planteó su conocida fórmula de la “escala de la demanialidad”. Básicamente la idea que animaba a este autor era poner en solfa la rígida distinción entre bienes demaniales y patrimoniales del Estado. A su juicio, el nivel de la intensidad de la afectación pública de los distintos bienes no era estática. Se caracterizaba, en su opinión, por su variabilidad por lo que proponía una escala desde la afectación más acusada de ciertos bienes respecto del Derecho público hasta una afectación más limitada cuyo régimen jurídico se acercaría en mayor medida al Derecho privado aun perteneciendo al Estado y, con ello, moteado de singularidades propias del Derecho público.

Pues bien, si parafraseando a ese autor, habláramos de una eventual “escala de la digitalidad” tal vez encontraríamos una senda de mayor acierto en esta concreta cuestión. Las exigencias que plantea una transformación digital -no en vano hemos pasado de la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración (LAE) al deber de hacerlo en determinados colectivos (LPAC)- habría que acompasarlas, con carácter general, acción digitacon los derechos fundamentales y, en nuestro caso, con los principios de buena administración. Quiero decir, y proponer por si a alguien le parece acertado, que si hemos optado en establecer una escala de digitalización atendiendo al sujeto (artículo 14 LPAC) esta habría de ser completada con una escala atendiendo al objeto (básicamente los derechos fundamentales) y, consiguientemente, con esa idea distinguiendo de qué se trata y de qué asuntos se están “ventilando”. Si atendemos a esta idea la tutela judicial efectiva merece una más cuidada atención. Si importante es la transformación digital no lo es menos el respeto a los derechos fundamentales.

Y es que la Carta de Derechos Digitales, en su frontispicio, no duda en declarar que:

4. Se promoverá que, en los procesos de transformación digital, el desarrollo y el uso de la tecnología digital, así como cualquier proceso de investigación científica y técnica relacionado con ellos o que los utilice instrumentalmente, se tenga presente la exigencia de garantizar la dignidad humana, los derechos fundamentales, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y orientarse al logro del bien común.

Ya sé que, por ahora, se trata de poesía (dado el soft law que representa dicha Carta y que quizás debiera haber sido una Ley Orgánica al afectar a derechos fundamentales), pero ello no es óbice para que atendamos más cuidadosamente a sus postulados. Incluido, claro está, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

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