Juan Francisco Sánchez Barrilao
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Telenor Magyarország, de 15 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-807/18 y C-39/19), es un pronunciamiento relativamente sencillo para un asunto asimismo relativamente sencillo. Es una Sentencia sencilla por cuanto resuelve un evidente caso de zero-rating (exoneración comercial por un proveedor de Internet a un usuario del consumo efectivo de datos respecto a ciertas aplicaciones informáticas según contrato de acceso) contrario al artículo 3.3 del Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una Internet abierta (y se modifica la Directiva 2002/22/CE y el Reglamento (UE) n.º 531/2012). Pero decimos que es, finalmente, un “pronunciamiento relativamente sencillo”, pues trata sobre la neutralidad de Internet; un principio jurídicamente complejo a nivel no sólo económico y tecnológico, dado que motores iniciales del mismo, sino ideológico a tenor de su creciente relevancia constitucional.
Planteándose originariamente el asunto por el Tribunal General de la Capital de Hungría desde la mera garantía de la posición comercial de quienes contratan el acceso a Internet mediante una mayor transparencia y equidad (podríamos decir, a modo de Internet Freedom), es que para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la consideración abierta de Internet (art. 3.2) sobrepase o supere la anterior, al venir ésta a referirse a un marco abstracto en pos del progreso informático y del acceso a la entera red; y ello desde una perspectiva reguladora a nivel económico y técnico al respecto de una oportuna garantía del suministro y del tráfico de Internet en su conjunto, así como de sus servicios (p.e., ROBLES CARRILLO, 2019).
Es cierto que, como ha señalado certera y recientemente FUERTES LÓPEZ (2020) sobre esta Sentencia, el Tribunal de Justicia bien podría haber aprovechado la misma para incidir en el principio de neutralidad de Internet como garantía de los derechos y las libertades en juego hoy a través de la red, y en especial ante la potencial intervención y manipulación de los servicios y datos que circulan por Internet por parte de las compañías proveedoras de acceso a aquél. Pero es que no es el Reglamento 2015/2120 precisamente el mejor ejemplo de garantía de neutralidad de Internet desde esa evidente dimensión constitucional, aunque suponga un paso importante (ya, SÁNCHEZ BARRILAO, 2016), al no asumir la Unión Europea el grado de protección efectiva que se había alcanzado en Estados Unidos antes de su nefasto desmantelamiento a finales de 2017 (nuevamente SÁNCHEZ BARRILAO, pero ahora 2020). Por tanto, aunque esta Sentencia sea la primera sobre el Reglamento 2015/2120, de modo que el Tribunal podría haber profundizado algo más acerca de la neutralidad de la red (como se ha apuntado, y volveremos luego), nos resulta lógico (aunque no lo compartamos) el restringido desarrollo que éste plantea al respecto, además de hacerlo desde el carácter abierto de Internet y de su mercado (por lo demás, auténtica alma del Reglamento 2015/2120).
En tal sentido, el Tribunal de Justicia afirma, y con relación al artículo 3.2 del Reglamento 2015/2120 (y a tenor del 3.1 y del 7), que la existencia de limitaciones prohibidas por el Reglamento 2015/2120 debe evaluarse teniendo en cuenta tanto los acuerdos y las prácticas comerciales de un proveedor concreto de acceso a Internet al respecto de los derechos de profesionales y consumidores que acceden a contenidos, aplicaciones y servicios, como “de los profesionales que se basan en tales servicios de acceso a Internet con el fin de ofrecer estos contenidos, estas aplicaciones y estos servicios” (§ 39); y desde tal análisis, luego, ver si la evaluación de una potencial “limitación del ejercicio de los derechos de los usuarios finales” puede suponer que “los acuerdos y las prácticas comerciales de tal proveedor condu[zcan] por su «escala» a situaciones en que las opciones de los usuarios finales se vean significativamente reducidas teniendo en cuenta, entre otras cosas, las posiciones de mercado respectivas de los proveedores de servicios de acceso a Internet, así como de los proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios involucrados” (§ 41). No en vano, sigue el Tribunal, el Reglamento 2015/2120 busca que “la evaluación de los acuerdos y las prácticas comerciales de un proveedor de servicios de acceso a Internet determinado no qued[e] limitada a un acuerdo concreto o a una práctica comercial concreta”, sino que se lleve a cabo atendiendo al conjunto de acuerdos y prácticas comerciales del mismo (§ 42).
De esta forma, y al respecto de la concreta práctica comercial enjuiciada (por la que “un cliente determinado contrata un paquete con arreglo al cual, una vez consumido el volumen de datos comprendidos en el plan suscrito, ese cliente solo dispone de un acceso sin restricciones a ciertas aplicaciones y a ciertos servicios a los que se aplica una «tarifa cero»”), para llegar a evaluarse ésta como limitativa del ejercicio de los derechos contemplados por el Reglamento 2015/2120 (§ 43) se ha de partir de su capacidad (dada “la incidencia acumulada de los acuerdos a los que pueden dar lugar”) para “potenciar la utilización de determinadas aplicaciones y determinados servicios específicos” (es decir, las aplicaciones y los servicios a utilizarse sin restricciones una vez consumidos los datos contratados), a la vez que reducir, “de forma correlativa, la utilización de las demás aplicaciones y los demás servicios disponibles” ya que obstaculizadas por las medidas técnicas con las que el proveedor garantizaría la oferta comercial (§ 44). Así, cuanto mayor sea “el número de clientes que celebran acuerdos por los que contratan tales paquetes”, mayor será la capacidad (a tenor de “la incidencia acumulada de esos acuerdos, habida cuenta de su magnitud”) para provocar “una limitación importante del ejercicio de los derechos de los usuarios finales, o incluso menoscabe aspectos esenciales de estos derechos” (§ 45), como es el caso de la “celebración de tales acuerdos en relación con una parte significativa del mercado” (§ 46).
Por tanto, adviértase cómo el Tribunal de Justicia supera la dimensión concreta de la práctica comercial al respecto de los específicos usuarios de Internet que se acogen a la misma (y atendiendo a sus derechos como singulares consumidores frente a los proveedores de aquél), para abrirse así a una dimensión más amplia de la red, y entonces a los diversos derechos e intereses en juego respecto a usuarios y a proveedores no ya de acceso a Internet, sino de servicios y aplicaciones en el mercado de Internet. Y con ello cómo el Tribunal actúa funcionalmente (siguiendo el espíritu del Reglamento 2015/2120) en torno al mercado digital, más que a las implicaciones constitucionales de Internet al respecto de los derechos y las libertades, como del propio sistema democrático en su conjunto (de lo que no hace la más mínima referencia).
En cuanto a la neutralidad de Internet ahora (art. 3.3 Reglamento 2015/2120), es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea continúe restringido por dicha consideración económico-funcional de la regulación de la red; y de esta manera que por neutralidad entienda, en principio, la obligación general de los proveedores de servicios de acceso a Internet de tratar su “tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia”, y sin que ésta pueda “ser obviada mediante prácticas comerciales puestas en marcha por estos proveedores o mediante acuerdos que estos celebren con usuarios finales” (§ 47). No obstante el Tribunal recuerda cómo “los proveedores de servicios de acceso a Internet conservan la posibilidad de aplicar medidas razonables de gestión del tráfico”, si bien tal posibilidad queda condicionada a “requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio”, y no a “consideraciones comerciales”, y reputándose como tales, precisamente, aquellas medidas que supongan tratos no equitativos y discriminatorios al respecto de contenidos, aplicaciones o servicios “ofrecidos por los diferentes proveedores de contenidos, aplicaciones o servicios” (§ 48). Así, se entenderán justificadas las medidas que se “tome[n] para un período de tiempo limitado y sea[n] necesaria[s] para permitir que un proveedor deservicios de acceso a Internet cumpla[n] una obligación legal, preserve[n] la integridad y la seguridad de la red o evite[n] la congestión de esta o le ponga remedio”; mientras como prohibidas, aquéllas que meramente consistan “en bloquear, ralentizar, alterar, restringir, interferir, degradar o tratar de manera discriminatoria aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas” (§ 49). Y ello, además, sin que sea necesaria evaluación alguna de la incidencia de dichas “medidas en los derechos de los usuarios finales” (§ 50).
De este modo, y a los efectos de la resolución del caso en cuestión, es que el Tribunal de Justicia considere que los comportamientos analizados “incluyen medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico asociado a la utilización de ciertas aplicaciones y de ciertos servicios”; y esto al margen de si aquéllas “resultan de un acuerdo celebrado con el proveedor de servicios de acceso a Internet, de una práctica comercial de ese proveedor o de una medida técnica de dicho proveedor no asociada a un acuerdo o a una práctica comercial”, aunque en este supuesto tales “medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico se aplican como complemento de la «tarifa cero» de la que disfrutan los correspondientes usuarios finales”, lo que “hacen técnicamente más difícil, cuando no imposible, que estos utilicen aplicaciones y servicios no incluidos en esta tarifa” (§ 51). Por tanto, “estas medidas no se basan en diferencias objetivas entre los requisitos técnicos en materia de calidad de servicio de determinadas categorías específicas de tráfico, sino en consideraciones de índole comercial” (§ 52).
Adviértase así cómo el Tribunal encadena la neutralidad de Internet a su referido carácter abierto (según se ha señalado), permaneciendo en una perspectiva meramente económica y competitiva, en vez de en una dimensión funcional con relación ahora al sistema democrático-constitucional. Y es que, no se olvide, Internet es hoy un canal de comunicación social, económica y política cualificado y preferente, y en el que ciertos proveedores ocupan una posición estratégica al poder intervenir bloqueando o ralentizando su tráfico respecto servicios o contenidos; por tanto, unos proveedores no sólo como meras empresas suministradoras de un servicio (el acceso a Internet), sino como potenciales árbitros en la participación de unos y otros, como de contenidos, en este espacio público que es hoy la red. De ahí, claro, la relevancia constitucional de la neutralidad de Internet.
Bibliografía citada
– FUERTES LÓPEZ, M.: “Urge explicar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el principio de neutralidad de la Red. Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de septiembre de 2020, asunto C-807/18: Telenor Magyarország”, en LA LEY Unión Europea, núm. 85, 1 de octubre de 2020.
– ROBLES CARRILLO, M.: “El modelo de neutralidad de la Red en la Unión Europea: alcance y contenido”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 63, 2019.
– SÁNCHEZ BARRILAO, J.F.: “El futuro jurídico de Internet: una aproximación constitucional a la neutralidad de la Red”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 26, 2016.
– SÁNCHEZ BARRILAO, J.F.: “El Internet en la era Trump: aproximación constitucional a una nueva realidad”, en Estudios de Derecho a la Información, núm. 9, 2020.